ja_mageia

בעניין: שרה רייניץ 
 התובעת 
 
-נגד-
 
 מכבי שירותי בריאות 
 הנתבעת 
 

פסק דין

התביעה
1. התובעת צריכה הייתה לקבל חיסוןD -Anti במהלך הריונה הראשון, בשל הבדל בסוג הדם בינה לבין בעלה, כדי למנוע סיבוכים וסיכונים רפואיים בהריון זה ובהריונות עתידיים; לה ולעוברים. החיסון לא ניתן, והיא תובעת פיצויים כספיים על נזקיה-שלה, על נזקים צפויים לילדים שייוולדו לה, וכן סעד הצהרתי בדבר אחריותה של הנתבעת (להלן - מכבי).

המחלה
2. ברקע התובענה הנדונה, מחלה המוליטית, "תמט הדם", הרס כדוריות דם אדומות אצל העוּבּר, על-ידי נוגדנים העוברים מדם האֵם לדם העוּבּר דרך השִליה. מחלה זו היא הסיבה השכיחה לאנמיה, חוסר דם אצל יִילוֹדים. לתובעת סוג דם עם גורם Rh שלילי. בדם עוּבּרהּ, גורם Rh חיובי. קיומו של האנטיגן D או העדרו, הוא אשר קובע אם בדם יהיה גורם Rh חיובי או שלילי. כשבדמו של העוּבּר קיים גורם Rh חיובי, נמצא האנטיגן D על דפנות כדוריות הדם. מספר כדוריות דם אדומות עושה את דרכו מן העוּבּר אל דם האֵם. מערכת החיסון האימהית מזהה את האנטיגנים העוּבּריים כזרים, ומערכת החיסון של האֵם, שבדמהּ, כאמור, גורם Rh שלילי, מייצרת נוגדנים לגורם Rh החיובי שעבר מן העוּבּר לדמהּ. אֵלוּ יחזרו מן האֵם אל העוּבּר, וייגרמו להמוליזה, להרס של הכדוריות האדומות בדמו, בעודו ברחם אִמו. חומרת ההמוליזה אצל העוּבּר - הרס כדוריות דם אדומות בקצב העולה על קצב יצירתן של כדוריות חדשות - קובעת את מידת האנמיה ואת חומרת המחלה. 

3. התובעת הגישה חוות דעת מאת ד"ר דוד וייס, מומחה ביילוד ובגניקולוגיה וכיום רופא מומחה בקופת חולים מאוחדת. מכבי הגישה חוות דעת מאת פרופ' גונן אוהל, מומחה לרפואת נשים ויילוד וכיום מנהל מחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי "בני ציון" בחיפה. מחווֹת הדעת שהוגשו ומעדויותיהם של המומחים למדנו לדעת, כי על מנת למנוע את יצירת הנוגדנים כנ"ל אצל אישה הרה שבדמהּ גורם Rh שלילי, ניתן לה חיסוןD -Anti. החיסון נועד להבטיח נוכחות של נוגדנים לאנטיגן העובר מן העוּבּר לאֵם, בכמות מספקת, ובכך למנוע את החיסון הפּעיל אצל האֵם נגד אותו אנטיגן. מתן חיסון D-Anti יימנע את ייצור הנוגדנים במערכת החיסון של האֵם בתנאי שיינתן במינון נכון ובזמן המתאים. לפי המקובל ניתן חיסוןD -Anti לנשים הרות שבדמן גורם Rh שלילי, בשבוע ה-28 להריונן (שאז עדיין לא ידוע אם בדמו של העוּבּר גורם Rh חיובי או שלילי), ואם נמצא בדמו של הייִלוד גורם Rh חיובי, ניתן לנשים שכאלה חיסוןD -Anti נוסף בתוך 72 שעות מן הלידה.

4. ברם, אם כבר החל אצל האישה ההרה תהליך חיסוני-עצמי של יצירת נוגדנים, לא יהא עוד בכוחו של חיסוןD -Anti כדי להועיל. על מנת לבדוק אם נוצרו אצל האישה ההרה נוגדנים עצמיים, נעשית לה בדיקת דם הנקראת על-שם Coombs. הבדיקה מראה את כייל הנוגדנים הקיימים, וכייל זה הִנו מאמוֹת המידה למעקב ולטיפול. בדיקת Coombs מתבצעת פעמיים, בתחילת ההריון ובשבוע ה-24 להריון (סעיף 8.2.1.1 לנוהל לטיפול באישה הרה, נוהל מספר 1/2001 של שרותי בריאות הציבור במשרד הבריאות (נ/1)). אם אמנם טרם נוצרו הנוגדנים, יינתן חיסוןD -Anti לאישה הרה שבדמה גורם Rh שלילי בשבוע ה-28 להריון הראשון, כאמור, או מעט לאחר מכן. החיסון לא יינתן לאחר השבוע ה-32, מחשש להיפּרדות שִליה ולסיבוכים גניקולוגיים אחרים. אם לא ניתן החיסון במועד, ונוצרו נוגדנים אצל האֵם, הרי שאֵלו יישארו בגופה גם בהריונות הבאים, ובמובן זה הנזק לאֵם הוא חסר תקנה. מעתה, בכל הריון, יהיו העוּבּרים נתונים בסכנה למחלה ההמוליטית.

עיקרי העובדות
5. התובעת, ילידת 1980, הרתה לראשונה בראשית שנת 2001. סוג דמהּ הוא A עם גורם Rh שלילי. דמו של בעלה הוא מסוג A ומכיל גורם Rh חיובי.

6. לראשונה פנתה התובעת אל ד"ר גייפמן ביום 14.3.2001 וזו הפנתה את התובעת לבדיקות שגרה לצורך המעקב ההריוני.
ביום 19.3.2001 ביצעה התובעת בדיקת Coombs, ותוצאתהּ שללה קיום נוגדנים בדמהּ.
בשבוע השמיני להריונה, ביום 2.4.2001, שבה התובעת לבדיקה אצל ד"ר גייפמן, ובשבוע ה-11, ביום 23.4.2001, שבה לביקור שלישי. בשבוע ה-18, ביום 11.6.2001, הפנתה ד"ר גייפמן את התובעת לביצוע סקירת מערכות, אך התובעת נמנעה מלעשות זאת, מטעמים דתיים, אם כי בהמשך, התייעצה, קיבלה הסברים ונבדקה גם באולטרסאונד (עמוד 29 לפרוטוקול).

7. ביום 6.8.2001, בשבוע ה-25 להריונה, שבה התובעת לבקורת אצל ד"ר גייפמן, וקיבלה הפניה לביצוע בדיקות דם שגרתיות. את הבדיקות ביצעה התובעת בשבוע ה-32 להריונה, ביום 23.9.2001. בדיקת Coombs לא בוצעה.

8. לאחר ביצוע הבדיקות, ביום 3.10.2001, שבה התובעת לבקורת אצל ד"ר גייפמן. בין השתיים לא נדונה אז כלל סוגיית בדיקת Coombs או חיסוןD -Anti. ביום 20.11.01, ילדה התובעת תינוק בריא. לאחר לידתו ניתן לתובעת חיסון   D -Anti.

השאלה העובדתית שבמחלוקת 
9. האם הפנתה ד"ר גייפמן את התובעת לבדיקת Coombs השנייה, כנדרש?

10. לטענת התובעת התשובה היא בשלילה. בשל מחדלהּ זה של ד"ר גייפמן, לא נעשתה הבדיקה, לא ניתן לתובעת חיסון Anti-D במועדוֹ, בדמהּ התפתחו הנוגדנים, ומעתה, בכל עת שתהרה, תרבוץ לפתחה סכנת המחלה ההמוליטית של העוּבּר.

11. לטענת מכבי, ביום 6.8.01, בשבוע ה-25, ביחד עם הפניה ממוחשבת לבדיקות שגרתיות, נתנה ד"ר גייפמן לתובעת שתי הפניות ידניות, לא ממוחשבות: לבדיקת Coombs ולחיסוןD -Anti. ההפניות לא אותרו, לדברי מכבי, כי ד"ר גייפמן לא שמרה את העתקיהן בתיקהּ הרפואי של התובעת. 
 
דיון והכרעה במחלוקת העובדתית 
12. התובעת תולה את עיקר יהבה על כך שאין כל תיעוד או רישום על הפנייתה  לביצוע בדיקת Coombs. לא רישום בכרטיס המרפאה, לא העתק הפניה, לא תיעוד במחשב, ולא כל מאומה זולת הנחה של ד"ר גייפמן כי שלחה את התובעת בביקורהּ בשבוע ה-25 לביצוע הבדיקה: "אין לי זכרון אקטיבי... אבל אין לי שום סיבה לחשוב שטיפלתי בה יוצא דופן מאשר בכל הנשים שטיפלתי בהן" (דברי ד"ר גייפמן בעמוד 44 לפרוטוקול); זכרון כללי של ד"ר גייפמן, אל מול הכחשה קונקרטית של התובעת.

13. מכבי תולה את עיקר יהבה על בדיקת Coombs הראשונה. כזכור, התובעת הכחישה בתחילה לא רק את ביצועהּ של בדיקת Coombs השנייה, אלא גם את זו הראשונה. לגבי הבדיקה הראשונה, בגמר המשפט אין עוד עוררין על עשייתהּ. הוצגו נתוני בדיקת מעבדת בני-ברק מיום 19.3.01 על עצם ביצוע הבדיקה ועל תוצאותיה השליליות. בדיקה זו לא הייתה נעשית אלמלא קדמה לה הפניה מאת רופא. הפניה שכזו לא נמצאה. טוענת מכבי כי כשם שהבדיקה הראשונה נעשתה, חרף הכחשתה של התובעת, והגם שאין תיעוד על ההפניה לבדיקה, כך גם לגבי הבדיקה השנייה.

14. ראוי לומר באופן מפורש, כי העדר תיעוד על הפניית התובעת לבדיקת Coombs, הריהו מנוגד לנוהל רפואי תקין. על-פי סעיף 17(א) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996, "רשומה רפואית" צריכה לכלול בין היתר "הוראות טיפול". הלכה פסוקה היא, עוד שנים ארוכות מלפני חקיקת החוק, כי להעדר תיעוד כנ"ל יש נפקות ממשית במישור דיני הראיות: "לאור העדר הרישום עבר נטל ההוכחה אל כתפי הרופאה להראות שעל אף העדר רישום אכן ביצעה את הבדיקה" (ע"א 5461/91 פלוני נ' קופת חולים, בפיסקה 8 (ניתן ביום 22.5.1996)); ודוק: אין מדובר בנטל הבאת הראיות בלבד, אלא גם בנטל השכנוע (ע"א    6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה (3) 117, 126 (2001)).
 
15. נסיונה של מכבי להיתלות בשנים שחלפו ובנוהג שהיה רוֹוח בעבר, כהסבר להעדר התיעוד, איננו משכנע. מדובר בהריון משנת 2001, חובת הרישום והתיעוד ידועה הייתה היטב באותה תקופה, מבחינה משפטית, והייתה מיוּשׂמת בפועל מבחינה טכנית-מיחשובית.

16. ביוֹדעה על קיומו של כרטיס ממוחשב, שבו אין איזכור של הפניה לבדיקות Coombs, העלתה ד"ר גייפמן השערה בדבר הפניה ידנית.
אלא שכך נהגה בעיקר, קרי, להפנות ידנית ולא באמצעות מחשב, בקליניקה ברמת אפעל, ואִילוּ התובעת טופלה אצלה במרפאה בבני-ברק (דברי ד"ר גייפמן בעמוד 42). שם בכרטיס מעקב ההריון הממוחשב, יש שדה שנועד להקלדת בדיקת ה-Coombs, ועל פני הדברים לא הייתה מניעה מלציין על הכרטיס את דְבר ההפניה לבדיקה ואת תוצאותיה.

17. לגבי מרפאת מכבי בבני-ברק, טענה ד"ר גייפמן, כי "המחשב לא תמיד עבד ולא היה פעיל תמיד מבחינת ההפניות לבדיקות מסוימות. הרבה פעמים מבחינת יעילות של העבודה הייתי מפנה נשים עד שהמחשב היה עולה ולא תמיד הייתי מוצאת אותם כשהייתי מעבירה את הכרטיס, כדי לא לעכב הייתי מפנה ידנית" (שם). אך גם אם כך הוא הדבר, ספק עד כמה יש בו כדי להועיל להגנה במשפט. ראשית, המחשב הוא של מכבי, והיא אחראית לתקינותו; שנית, ככל שהייתה תקלה במחשב, חייבת הייתה ד"ר גייפמן לדאוג לגיבוי הולם, לרישום ולתיעוד בכתב-יד, ולא להסתפק ב"לפעמים הייתי רושמת בכתב יד ומעלה אחר כך" (שם).
 
18. עוד טענה ד"ר גייפמן בנסיון לשכנע כי אכן הפנתה את התובעת לבדיקת Coombs, כי זהו תהליך אוטומטי, שאישה בהריון בשבוע 24-28 מופנית לשורה של בדיקות ובהן - כשבּדמהּ גורם Rh שלילי - בדיקת Coombs, וממילא אין מצב של שִכחה או הימנעות מהפניה לבדיקה.
גבי דידי, דומני, כי עצם השִגרה שבדבר, מקטינה את הסיכוי לשִכחה, אך אין בה כדי לאַיין את האפשרות שכך אֵרע. בבני אנוש עסקינן. גם בעצם מומחיותהּ של ד"ר גייפמן בנושא Rh, ובעובדה שפרסמה מאמרים מקצועיים בנושא, אין כדי לחסן אותה מפני טעות או שִכחה.

19. התובעת מצִדהּ העידה באופן קוהרנטי, כי לא ידעה וכי לא היה לה מושג כלשהו במהלך ההריון הראשון על אודות חיסון Anti-D. לדבריה, לא שוחחה עִמה ד"ר גייפמן כלל על בדיקות Coombs שעליה לבצע, לא על הסיכונים הכרוכים בהימנעות מבדיקה ומטיפול בנושא, לא על סוג הדם שלה או של בעלה, לא על אנמיה ולא על המחלה ההמוליטית שיכולה להתפתח (עמודים 24-25 לפרוטוקול).

20. כשלעצמי גם לא ראיתי משום פגיעה במהימנותה של התובעת בכך שהסתבר בדיעבד, בניגוד לטענתה שמלכתחילה, שכן ביצעה בדיקת Coombs בתחילת ההריון. כמה בדיקות שגרתיות ביצעה אז, ומשלא ניתן לה הסבר מפי ד"ר גייפמן, לא שתה ליבּה לבדיקה זו, ולא הבינה את משמעותה. לא חוסר מהימנות יש כאן, אלא חוסר תשומת לב; לא התובעת 'אשמה' בכך, אלא ד"ר גייפמן.

21. מנגד, גם לא ראיתי לייחס משקל רב להעדר הזיכרון האקטיבי אצל ד"ר גייפמן על אודות הפניית התובעת לבדיקת Coombs, לעומת ההכחשה הקונקרטית של התובעת, משני טעמים:
 (א) העדר זיכרון אקטיבי אצל רופא, כעבור שנים, לגבי הפניית מטופל לבדיקה שגרתית, הריהו דבר טבעי ואנושי. אדרבה, טענה של רופא על זיכרון אקטיבי בנסיבות שכאלה, יכולה לעיתים להעלות תמיהה;
 (ב) עינינו הרואות, כאמור, כי התובעת ביצעה בדיקת Coombs בתחילת ההריון, חרף הכחשתהּ. אין זה מן הנמנע, כי הכחשת ההפניה לבדיקת Coombs השנייה, נובעת מחוסר מוּדעות, מעצם העובדה שעל פני הדברים מדובר בבדיקה שגרתית בלא סממנים מיוחדים, ולאו דווקא בשל העדר הפניה.

22. במענה לרמיזות שהופנו כלפיה, הדגישה התובעת כי לעובדת היותה אישה חרדית, יכולה להיות השפעה על הימנעות מבדיקות אשר על-פי תוצאותיהן יש מקום לשקול ביצוע הפלה, אך לא לגבי ביצוע בדיקות דם, בכלל זה בדיקת Coombs וקבלת זריקות וחיסונים דוגמת חיסון Anti-D. לפני נישואיה נבדקה התובעת אצל "דור ישרים" על מנת לבחון התאמה גנטית לבעלה. בדיקה  שכזו יכולה להיות בעייתית לאחר הנישואין. הבדיקה אינה כוללת התאמה של סוג הדם של בני הזוג, כי אין קושי, גם בקרב הציבור החרדי, לקבל את החיסון לאחר הנישואין ובמהלך ההריון. התובעת טענה בבטחון כי אילוּ הייתה מופנית לבדיקת Coombs, הייתה מבצעת אותה, וגם מקבלת ללא היסוס חיסון Anti-D. שני המומחים אישרו בעדויותיהם כי בקרב נשים חרדיות אין מצב של סֵרוב לקבלת חיסון Anti-D (עמודים 16 ו-39).

23. מכבי טענה בארוכה על התרשלותה של התובעת, שלא מילאה אחר הנחיותיה של ד"ר גייפמן. אכן, התנהלותה של התובעת איננה כליל השלמות. לחובתה ראיתי לזקוף שניים אלה:
(א) את העובדה כי לא הזדרזה, כי ניגשה לבצע את הבדיקות שאליהן הופנתה בשבוע ה-25 להריונה, רק בשבוע ה-32;
(ב) כי חזרה לבקורת אצל ד"ר גייפמן רק כעבור חודשיים, ביום 3.10.2001 (שנופל בשבוע ה-34, דומני, ולא בשבוע ה-35 כדברי ד"ר וייס בעמוד 14 וכטענת מכבי בסיכומים, אך עדיין מדובר באֵחור משמעותי), הגם שד"ר גייפמן אמרה לה לבוא לבקורת כעבור חודש עד ששה שבועות (כדברי התובעת בעמוד 24 לפרוטוקול).

24. ברם, מחדליה אלה של התובעת רלוונטיים יותר לצורך הכרעה בשאלה המשפטית שבחלוקת האחריות בין ד"ר גייפמן לבין התובעת, מאשר בשאלה העובדתית, אם הפנתה ד"ר גייפמן את התובעת לבדיקת Coombs, אם לאו.
לשון אחר: יותר משיש בהתנהלות בלתי ערנית זו מצִדה של התובעת משום תימוכין לגרסת ד"ר גייפמן על כך שהפנתה את התובעת בשבוע ה-25 לבדיקת Coombs, יש בה כדי להצביע על אשם תורם מצִדהּ של התובעת לתוצאות ההימנעות מבדיקת Coombs השנייה ולאי-קבלת חיסוןD -Anti, כפי שיבואר עוד בהמשך.
  
25. ודוק: כאמור, חיסוןD -Anti אינו ניתן עוד לאחר השבוע ה-32, כי סכנתו מרובה מהצלתו. נשאלת אמנם השאלה, אם אכן הפנתה ד"ר גייפמן את התובעת בשבוע ה-25 לבדיקת Coombs, ובהנחה שההפניה עצמה איננה עוד בנמצא כפי שקרה להפניה לבדיקת Coombs הראשונה שבוצעה ביום 19.3.2001, היכן הן תוצאות אותה בדיקה? האם העדרן אינו מוביל למסקנה כי לא הייתה הפנייה בפעם הזאת?

26. לשיטתה של מכבי, התשובה היא פשוטה. בגלל שהתובעת אֵחרה להגיע לבדיקות הדם, שוב לא היה טעם לבצע את בדיקת ה- ,Coombsולפיכך נמנעה המעבדה מלבצעהּ.
 הסבר זה איננו מתקבל על הדעת. קשה להניח שעובדי מעבדה יעשו overruling לרופאים בקשר עם הפניות לבדיקות. אם יש מצב נדיר שבו כן נעשה כדבר הזה, יש לצפות לרישום ולתיעוד על כך בכתב.

27. בנסיבות העניין דנן אין זה מסתבר שכך אֵרע, גם מטעם נוסף. חיסוןD -Anti אפשר לתת עד השבוע ה-32. בשבוע זה ביצעה התובעת את הבדיקות שאליהן נשלחה, כאמור, בשבוע ה-25, ועוד לא החמיצה את השעה לקבל סמוך לאחר בדיקת ה- Coombs, חיסוןD -Anti. לכן אני דוחה את ההשערה של מכבי, לפיה ההימנעות מביצוע הבדיקה נבעה מיוזמתה של המעבדה, מחמת אֵחור של התובעת בהתייצבות לביצוע הבדיקה.

28. כיוצא בזה, בדיקות אחרות שאליהן הופנתה התובעת בשבוע ה-25, היא כן ביצעה, כאמור, אמנם באֵחור. אין סיבה נראית לעיִן שהתובעת תראה להבחין ולעשות סלקציה בין אלה לאלה, את חלקן לבצע ואת חלקן לא. עצם קיומו של הבדל בהפניה, קרי, ממוחשבת (לגבי הבדיקות שבוצעו) או ידנית (בדיקת Coombs, לטענת מכבי), אין בו כדי לספּק הסבר מדוע בוצעו הראשונות ולא האחרונה. יותר מסתבר שלגבי בדיקת ה- Coombsלא הייתה הפנייה כלל.
 
29. משהגיעה התובעת לבקורת אצל ד"ר גייפמן באֵחור, ביום 3.10.2001, בשבוע  ה-34, אכן לא היה עוד טעם בביצוע בדיקת Coombs. אך מוזר הדבר שהנושא לא נדון כלל בין השתיים באותה בקורת. מכבי טוענת כי משעבר זמנה של הבדיקה שוב לא היה טעם לדון בה. קשה לקבל הסבר זה. הנושא חשוב דיו ומחדלהּ של התובעת בהימנעותה מלבצע את הבדיקה, אם אכן הופנתה לעשותהּ, הִנו חמור. היה זה אך טבעי ומתבקש שד"ר גייפמן תעלה את הנושא על סדר היום במהלך אותה בקורת. משלא עשתה כן, מחזק הדבר את התחושה כי אין מדובר במחדל של התובעת אלא בהתרשלותהּ של ד"ר גייפמן, בכך שנמנעה מהפניית התובעת לבדיקה.

30. בסופו של דבר, על יסוד כל השיקולים הללו שנִמנו, נוטה המאזן הכולל לחובתהּ של מכבי. בעיקר כך, כשאין בנמצא העתק הפניה לבדיקת Coombs; במחשב לא נרשם דבר על כך ולא בכרטיס המרפאה; אין סיבה נראית לעיִן לתובעת לא לעשות את הבדיקה בכלל, ובשים לב לכך שאת שאר הבדיקות במהלך ההריון היא ביצעה, בפרט; מצוּפּה היה מד"ר גייפמן לטעון כלפי התובעת על כך שלא נבדקה חרף הפנייתה לעשות כן, בהזדמנות הראשונה, בבואה לבקורת לאחר ביצוע שאר הבדיקות שאליהן הופנתה בשבוע ה-25, והיא לא עשתה כן. ד"ר גייפמן 'כבשה' את גרסתה; אין הסבר מניח את הדעת מדוע תראה התובעת לפלג בין הבדיקות הממוחשבות שאליהן הופנתה בשבוע ה-25, לבין הפניה ידנית (לשיטת מכבי) לבדיקת Coombs, שאת הראשונות ביצעה, ואת האחרונה נמנעה כביכול מלבצע; אין בנמצא תוצאות של בדיקת Coombs שנייה, ולא בכדי. בהתחשב בכל השיקולים הללו במצטבר, סבורני כי מכבי לא נשאה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה שד"ר גייפמן הפנתה את התובעת לבדיקת Coombs שנייה.

רשלנות
31. ד"ר גייפמן התרשלה אפוא במחדל, בהימנעות מהפניית התובעת לבדיקת Coombs.
לא זו אף זו: גם אִילוּ טעיתי בקביעתי הנ"ל, ואם נניח שד"ר גייפמן כן הפנתה את התובעת לבדיקת Coombs, נמצא עדיין כֶּשֶל באופן הילוכה. על ד"ר גייפמן מוטלת הייתה חובה להסביר לתובעת 'ברחל בתך הקטנה' את טיבה של בדיקת Coombs ואת תכליתו של חיסון D-Anti, את הצורך בהם, ואת המשמעויות של הימנעות מקבלת החיסון במועד.
 
32. על הרופא המטפל מוטלת חובה למסור לחולה את המידע הנוגע למצבו ולמשמעותו של הטיפול שהוא עתיד לעבור. מסירת המידע הינה תנאי לקבלת הסכמתו של החולה לביצוע הטיפול הרפואי, כהוראת סעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996; וטיפול רפואי, על-פי סעיף 2 לחוק, כולל גם פעולות של אבחון רפואי.
 
33. יפים לעניין זה דבריו של חברי כבוד השופט משה דרורי בת"א (י-ם) 3194/01 זליג נ' קופת חולים לאומית (ניתן ביום 14.2.2006): "... בשולחו מטופל לביצוע בדיקה זו או אחרת, חובה על הרופא הסביר להסביר למטופל באופן ברור, ככל האפשר, ובמידה סבירה, בהתחשב בנסיבות הספציפיות של המטופל ושל הבדיקה האמורה, את מהות הבדיקה, חשיבותה והסיכונים העלולים להיגרם בעטיה (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, ניתן ביום 2.8.05)). הסבר זה נדרש לא רק לשם קבלת הסכמה מודעת לביצוע הבדיקה... אלא גם בכדי לאפשר לחולה להיות שותף מושכל בהליך קבלת ההחלטות בעניינו, ולסייע בידו לקחת אחריות על בריאותו שלו. ללא הסבר זה, גם המטופל האחראי ביותר אינו מסוגל לקחת אחריות אמיתית על מצבו הבריאותי והטיפול בו".

34. אין ניתן להסתפק, דרך משל, באזהרה כללית לחולה במחלת בירגר, כי העישון מזיק לבריאות, כשידוע שהדרך היחידה לעצור את המחלה הזאת הפוגעת בכלי הדם, הינה בהפסקת העישון: "האזהרה, צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית ללא הבהרת התוצאה במקרה בו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה ומהווה בנסיבות העניין רשלנות" (ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט (3) 709, 719 (1995)).

35. בלשון מפורשת וב'מוזיקה' מתאימה לחומרת הדבר, היה על ד"ר גייפמן להבהיר לתובעת כי אם תימנע מלבצע את הבדיקה ומלקבל את החיסון במועדוֹ, צפוי עובּרהּ ואֵלו שבעקבותיו לסכנות מוחשיות, עד כדי מומים קבועים. נאמנים עליי דבריה של התובעת, שלא נסתרו, כי במהלך המעקב ההריוני לא הזכירה ד"ר גייפמן כלל את המילה Coombs ולא חיסון D-Anti, ד"ר גייפמן לא שאלה על סוג דמהּ-של התובעת ולא על של בעלה, ולא דיברה על אנמיה אצל העוּבּר ועל סיכונים בהקשר זה (עמודים 25-24 לפרוטוקול). מכבי מודה בסיכומיה בחצי-פה כי התובעת לא ידעה את טיבה של בדיקת ה- Coombs (פיסקה ה' בפרק המבוא לסיכומים). התובעת היא אישה רצינית והגיונית. לבטח הייתה נותנת דעתה על הסבריה של ד"ר גייפמן, אִילוּ ניתנו, ופועלת בהתאם להנחיותיה. אסור היה לד"ר גייפמן להסתפק בהפניה כללית, ללא הבהרת חשיבות העניין.

36. ד"ר גייפמן גם נמנעה ממעקב כנדרש. התובעת מלינה על ד"ר גייפמן, כי אף אם פעלה לפי גרסתה-שלה והפנתה את התובעת לבדיקה, הרי שנהגה בדרך של 'שגר ושכח': ד"ר גייפמן לא טרחה לוודא כי הבדיקה אכן נעשתה, לא התעניינה בתוצאותיה וממילא לא התריעה על אי-עשייתה. מנגד טענה מכבי כי בשבוע ה-25 שבו הפנתה ד"ר גייפמן את התובעת באופן סטנדרטי לביצוע הבדיקה, לא היה אלמנט של דחיפות ומטעם זה לא היה מקום להתראה. אִילוּ שבה התובעת לבקורת בשבוע ה-31, כפי שהתבקשה לעשות, היה מתברר לד"ר גייפמן כי התובעת לא ביצעה בדיקת Coombs, או אז הייתה מעמידה אותה על הבהילות לביצוע הבדיקה ועל הדחיפות שבקבלת החיסון. משאֵחרה התובעת לבוא לבקורת, עבר זמנה של הבדיקה ושוב לא היה מקום מצִדה של ד"ר גייפמן להידרש לכך.

37. אמנם פשוט וברור כי אין להטיל את חובת המעקב ביחס לביצוע הוראות הרופא באופן בלעדי עליו, ולהותיר את המטופל חופשי מכל עוֹל. אחרי ככלות הכל, הגוף הוא גופו של המטופל, המכאובים הם מכאוביו, הסבל סִבלו, והמרפא - רפואתו. המעקב שבאחריות הרופא תלוי, בין היתר, במיהותו של המטופל, אם בר-דעת הוא, אדם מן היישוב, המסוגל לקחת אחריות לגורלו ולבצע את המוטל עליו; מה מידת הסכנה הנשקפת למטופל מאי-ביצוע הוראות הרופא במועדן או מאי-ביצוען בכלל. לא דומה סכנה מיידית לחייו של המטופל, שאז מוטלת חובה כבדה על הרופא ליטול חלק פעיל במעקב אחר ביצוע הטיפול, לסכנה רחוקה, כשהטיפול איננו דחוף, וכשניתן לסמוך על עצמאותו, הבנתו ואחריותו של המטופל.

38. עם זאת, רופא לא יִשָּׁמַע בטענה כי נמנע ממעקב בהסתמכוֹ על אחריותו של המטופל, אם לא מילא אחר חובתו ליתן למטופל הסבר בסיסי סביר לגבי  הטיפול וחשיבותו. משלא ניתן לתובעת כל הסבר על טיבה של בדיקת ה-Coombs ולא על הסכנות הצפויות מאי-מתן חיסון D-Anti ומן המחלה ההמוליטית, לא הועברה אליה אחריות, וד"ר גייפמן הותירה אצלה, הלכה למעשה, את חובת המעקב ולא עמדה בה. חובה הייתה מוטלת על מכבי לדאוג למנגנון יעיל שיבטיח העברת תוצאות בדיקות מעבדה לידיעת הרופא המטפל, באופן שד"ר גייפמן תסיק את המסקנה המתבקשת מאי-הגעת תוצאות בדיקת ה-Coombs ותגיב בהתאם מבעוד מועד.
 
39. רשלנותה של ד"ר גייפמן באה אפוא לידי ביטוי בכך שלא הפנתה את התובעת לבדיקת Coombs השנייה, לא נתנה לה הסבר על טיבה של בדיקת Coombs ועל תכליתו של חיסון D-Anti, ולא ביצעה מעקב כנדרש.  

אשם תורם
40. ברם, עד שבאנו לדבּר ברשלנותה של ד"ר גייפמן ובאחריותהּ של מכבי, שׂוּמה עלינו להידרש לאשם התורם של התובעת.
 הנני סבור, כי באופן התנהלותהּ 'תרמה' התובעת לתוצאה, לכך שלא קיבלה חיסון D-Anti במועדו ולהשלכות הנובעות מכך. משהופנתה לבדיקות בשבוע ה-25; משאמרה לה ד"ר גייפמן לשוב לבקורת כעבור חודש עד ששה שבועות (כדברי התובעת בעמוד 24 וכדברי ד"ר גייפמן, אמנם כמדיניות כללית, בעמוד 43), לאחר ביצוע הבדיקות, היה עליה לציית ולעשות כן. תחת זאת, ניגשה התובעת לבצע את הבדיקות רק כעבור שבעה שבועות (במקום שבועיים-שלושה לפי דברי ד"ר גייפמן, אמנם לא על סמך זכרון אקטיבי, בעמוד 50), קרי, בשבוע ה-32; וחזרה לבקורת אצל ד"ר גייפמן בחלוף שבועיים נוספים, בשבוע ה-34.

41. אילוּ גילתה התובעת ערנות כמצופּה והייתה חוזרת לבקורת במועדהּ, לכל המאוחר בשבוע ה-31, לאחר ביצוע הבדיקות שאליהן הופנתה בשבוע ה-25, כי אז ניתן היה עדיין לתקן את הטעוּן תיקון. להלכה ולמעשה, מנעה התובעת מד"ר גייפמן לתקן את מחדלהּ. כלל וכלל אין זה מן הנמנע שאם התובעת הייתה באה לבקורת במועד שבין השבוע ה-29 לשבוע ה-31, ד"ר גייפמן הייתה מתעשתת, מבחינה בהעדרה של בדיקת Coombs, מסבירה לתובעת את חשיבותהּ, שולחת אותה בבהילות לבצעהּ, ובמידת הצורך לקבל בעקבותיה חיסון D-Anti, לא יאוחר מן השבוע ה-32; והכל היה בא על מקומו בשלום. 

42. סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שעניינו באשם תורם, קובע כי "סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק...".

43.  הנני סבור, כי התובעת שקטה אֶל שמריה ולא נהגה בזהירות סבירה להגנת עצמה ולשמירה על עובּרהּ. אישה הרה סבירה ונבונה לא הייתה סוטה מפרקי הזמן שקבעה ד"ר גייפמן ליולדת לשם ביצוע הבדיקות ולצורך חזרה לבקורת, במידה משמעותית, כפי שעשתה התובעת.

חלוקת האחריות
44. בהתחשב במחדליה של ד"ר גייפמן מזה, ובהתנהלותהּ הבלתי-זהירה של התובעת מזה, בשים לב לעמדת המוצא של השתיים, לאשמתן המוסרית, לחובותיה של מכבי, ולאור כלל נסיבות העניין - העובדתיות והמשפטיות - כמפורט לעיל, החלטתי להעמיד את שיעור אחריותהּ של מכבי על 70% ואת זה של התובעת על 30%.
 
הסעדים
45.  התובעת מבקשת לפסוק לטובתה סעד הצהרתי, בגדרו תיקבע אחריותה של מכבי על נזקי התובעת וילדיה העתידיים, נזקים ישירים ועקיפים, בגין אי-מתן החיסון. עוד מבקשת התובעת לפסוק לטובתה פיצויים בגין נזקיה הממוניים והבלתי-ממוניים, כאב וסבל בעבר ובעתיד (750,000 ₪), הוצאות הכנת התביעה (25,000 ₪), טיפולים במחלת הצהבת שבה חלתה (10,000 ₪), ועלויות שנובעות מן הצורך במעקב הריון תדיר ודחוף (15,000 ₪).

46. בסיכומיהם שבו ב"כ הצדדים להתנצח בנושא הסעד ההצהרתי והנזק העתידי, על עילת תביעה של הולדה בעוולה, על הצורך לקדם פני חשש מהתיישנות תביעה עתידית ושאלת קיומהּ של עילת תביעה בגין נזקי היִילודים שלא באו עדיין לעולם, בשים לב לכך שבטרם לֵידתו, אין העוּבּר - לא כל שכן ביצית שטרם הופרתה - נושא לחובות או לזכויות: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר-לידתו ועד מותו" (סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962). בעניינים הללו דנו כזכור בתחילת המשפט (בש"א 2837/05 ,2223 החלטה מיום 19.1.06). 
 אינני רואה לחזור על האמוּר בהחלטה, לבד מן הדרוש לצורך הדיון וההכרעה בסעדים, כדלהלן. להלכה ולמעשה יש לראות את ההחלטה כחלק בלתי נפרד מפסק הדין.

47. אשר לילדים העתידיים, הסעד העיקרי שביקשה התובעת בכתב התביעה בעניינם, היה פיצול הסעדים ורק לחלופין ביקשה פיצוי עבור נזקי פיגור, שיתוק מוחין, מצוקה נשימתית, זיהומים, הפרעות מטבוליות ושאר מרעין בישין כמפורט בסעיף 18 לכתב התביעה. הסעד העיקרי ניתן לה, כאמור בהחלטה הנ"ל, וממילא אין מקום להיזקק לעילת תביעה לפיצויים עבור נזקי ילדים שטרם באו לעולם.

48. אשר לנזקיה-שלה, כזכור, בהחלטתי הנ"ל ניתן לתובעת מבוקשהּ לפצל את סעדיה באופן שתוכל לתבוע בעתיד בגין נזקים שייגרמו לה בעתיד, לרבות נזקים בקשר לפיקוח על הריונות עתידיים, הפלות, לידות ילדים עם מומים וכו'. כיוון שכך, אין מקום לדרישת ב"כ התובעת בסיכומים (עמודים 26-30) לפצותהּ בגין כאב וסבל שייגרמו לה מן ההפלות הצפויות לה באופן סטטיסטי (ר"ל), מלידות בטרם עת ועל בדיקות חודרניות ופולשניות שהיא עתידה לעבור במסגרת הריונות עתידיים. עניינם של כל אלה איננו כאן, אלא בתביעה עתידית, נפרדת, ככל שתהיה לתובעת עילה להגשתה, בהתאם להחלטה בדבר פיצול הסעדים.

49. ודוק: מעת המחדל הרשלני, מִנִי אז ועד היום נולדו לתובעת שלושה ילדים, בריאים ושלמים ברוך השם. במובן זה, לא התממשה התחזית הקודרת של ד"ר וייס בחוות דעתו על החרפה צפויה בעוצמת המחלה בהריונות הבאים של התובעת. על-פי חוות דעתו, רבע מן העוּבּרים הלוקים במחלה ההמוליטית, נפגעים בצורה חמורה. מתפתחות אצלם אנמיה ובצקת, ומרביתם מתים ברחם אימם. יילודים עלולים לפתח תופעה של kernicterus, ללקות בחסרים נוירולוגיים של חֵרשות ופיגור שׂכלי, עד כדי מוות.
פרופ' אוהל הציג גישה מתונה יותר בחוות דעתו. לדבריו, אותן תוצאות קשות על-פי חוות דעתו של ד"ר וייס צפויות לבוא לידי ביטוי במקרים שבהם לא ניתן טיפול. בעניין דנן, מכיוון שהתובעת מוּכּרת כנתונה בסיכון, ביצוע מעקב צפוי להבטיח שהיילודים יהיו בריאים, ולמצער, מחלתם לא תהיה קשה והתפתחותם תהיה תקינה. ישנן טכניקות טיפול חדשות שבאמצעותן מצטמצמים למינימום המקרים שבהם נדרשת לידה מוקדמת בשלב של פגות קשה. ברוב המכריע של המקרים ניתן להגיע ללידה של תינוק חי ובריא בשלב מתקדם של ההריון, עם פוטנציאל התפתחותי תקין. לאור עמדתו-זו של פרופ' אוהל, ובהתחשב עם ההחלטה על פיצול סעדים, סבורה מכבי כי הפיצוי ההולם בגין כאב וסבל עומד על שיעור של 60,000 ₪.

50. כאמור, לתובעת נולדו שלושה ילדים בריאים. הראשון והשלישי באו לעולם בלידה רגילה. השניה נולדה בלידה מוקדמת, אולם גם היא, תודה לאל, בריאה ומתפתחת כרגיל, לאחר שהייתה נתונה במעקב במשך חודש. הילד השלישי נשאר במעקב במשך חודשיים לאחר לידתו. גם המעקבים והטיפולים שעברה התובעת בהריון השני והשלישי לא היו קשים ופוגעניים במידה כמתואר בחוות דעתו של ד"ר וייס. במהלך ההריון השני ביקרה התובעת בבית החולים תל השומר לשם בדיקות מיוחדות פעמיים-שלוש בלבד, ולא היה צורך בבדיקה חודרנית. בהריונה השלישי אמנם ביקרה בבית החולים מספר רב יותר של פעמים, אולם גם בהריון זה לא היה צורך בבדיקות חודרניות וקשות, מלבד בדיקת מי שפיר אחת. בסופו של דבר, במהלך שני ההריונות האחרונים נאלצה אמנם התובעת להיות בהשגחה ובמעקב קפדניים יותר מאשר בהריון רגיל, אולם במידה סבירה ונסבלת, שלא הייתה כרוכה במאמצים ובסבל יוצאי דופן.

51. התובעת ראויה גם לפיצויים על הידיעה המלווה אותה תדיר, בכל עת ובכל שעה, על הנוגדנים שבגופה, ועל הסיכונים שבפניה לקראת הלידות העתידיות. על-פי השקפת עולמה החרדית, ולפי דברי עדותה בבית המשפט, הריהי צפויה עוד ללידות רבות. המועקה היום-יומית בעניינים שכאלה, אינה דבר של מה בכך.
במאזן הכולל, בגין הכאב והסבל לעבר, בהתחשב עם ההחלטה לגבי פיצול הסעדים לעתיד, ובניכוי אשמה התורם של התובעת (30%), החלטתי להעמיד את הפיצוי הכספי על סך של 120,000 ₪. שאר ההוצאות שלגביהן טענה התובעת, לא הוּכחו בקבלות או בראיות מהימנות אחרות, עיקרן 'כוסו' על-ידי קופת החולים, ובעניינן החלטתי לפסוק על דרך האומדן סך של 30,000 ₪.

52. אין הצדקה לפיצויים עונשיים בנסיבות העניין דנן, כפי שטענה מכבי, ולא לפיצויים לבעלה של התובעת שלא צורף מלכתחילה לתביעה, ובקשה לפיצויים עבורו בגין כאב וסבל אם ימות העובר שבבטנה של התובעת (על סמך ע"א 745,759/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (ניתן ביום 5.6.2007)), הוגשה רק בסיכומי התשובה. זאת, לבד מן האמור בהחלטתי הנ"ל על נזקי יילודים שטרם באו לעולם.

53. אשר לסעד ההצהרתי, חוששת מכבי מפני קביעה גורפת מראש, כי נזק עתידי של אישיות משפטית שאינה קיימת כלל, נובע מאי-מתן חיסון D-Anti. לשיטתהּ, המֵירב שניתן לפסוק לטובת התובעת במסגרת הסעד ההצהרתי הוא קביעה עובדתית גרידא, על כך שלתובעת לא ניתן חיסון D-Anti; הא ותו לא.
 
54. גבי דידי, אין הצדקה לצמצם את הסעד ההצהרתי לקביעה העובדתית על כך שלתובעת לא ניתן חיסון D-Anti (כגישת מכבי), ואין הצדקה להרחיבוֹ לכל מום עתידי (ר"ל) אצל ילדים שייולדו לתובעת (כחששהּ של מכבי, אם כי התובעת לא טענה כזאת). הסעד ההצהרתי לא נועד לקבוע חבות נזיקית גורפת, אלא להגדיר את האחריות העקרונית של מכבי, ועליו להתמקד בנזק שהוא פועל יוצא מרשלנותה.

55. הסעד ההצהרתי קובע אפוא בזאת לאמֹר: מכבי אחראית לנזקי התובעת וילדיה העתידיים, נזקים ישירים ועקיפים, בגין אי-מתן חיסון D-Anti, בשיעור של 70%.

56. לבד מן הסעד ההצהרתי, תשלם מכבי לתובעת פיצויים בסך כולל של 150,000 ₪.  
 מכבי תישא בהוצאות המשפט וכן תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪ בצרוף מע"מ.

ניתן היום, כ"ו בניסן תשס"ח (1 במאי 2008), בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

נֹעם סולברג, שופט